Como disse Fernando Pessoa, é essencial “esperar pelo melhor e preparar-se para o pior”.

Em artigo publicado em novembro de 2016, afirmei que o pretenso poder dado ao Ministério da Fazenda e à Receita Federal do Brasil (“RFB”) pela Lei Complementar n° 155, de 27 de outubro de 2016 (“LC n° 155/16”), para “regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido” pelos investidores-anjo traria surpresas indesejadas.

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Apesar de esperar pelo melhor (o otimismo é muito importante em minha vida), sabia ser essencial seguir o conselho de Fernando Pessoa e estar preparado para o pior.

Minhas duas décadas de experiência de advocacia empresarial reforçavam a sensação de que algo ruim estaria por vir e que dificilmente coisa boa sairia da regulamentação a ser editada. Minha expectativa se confirmou.

Com base no pretenso poder dado pela LC n° 155/16, em 19 de julho de 2017 a RFB editou a Instrução Normativa nº 1.719 (“IN n° 1.719/17”).

Segundo o artigo 5 da IN n° 1.719/17, o rendimento a ser pago aos investidores-anjo está sujeito a imposto de renda retido na fonte em alíquotas que variam entre 15% para contratos com maturação maior do que 720 dias e 22,5% para os investimentos com prazo de até 180 dias.

A tributação pretendida nos termos da IN n° 1.719/17 traz alguns claros problemas, de naturezas econômica e legal, como explicarei agora.

Sob a ótica econômica, qualquer diploma legal ou regulatório que trate de micro e pequenas empresas deve ter como fundamento incentivar o investimento para (i) permitir o desenvolvimento de tecnologia, (ii) fomentar o crescimento econômico e (iii) aumentar a geração empregos. Qualquer coisa contrária a tal lógica deve ser rechaçada de imediato.

A RFB, por meio da IN n° 1.719/17, fez justamente o oposto do que se deveria fazer. Simplesmente, colocou no mesmo patamar de tributação (já que as alíquotas são exatamente as mesmas) (i) os “rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável” (nos termos trazidos pela Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999) e (ii) a remuneração paga pelas empresas de menor porte aos investidores-anjo. Não levou em consideração as necessidades específicas das micro e pequenas empresas.

Apesar de ambos serem de natureza jurídica parecida (por serem todos investimentos de caráter financeiro), a nivelação feita pela RFB parece um pouco esdrúxula, pois vai contra todo e qualquer princípio econômico e legal relacionado às micro e pequenas empresas.

Um outro problema é que foi destruído todo e qualquer incentivo de se financiar as micro e pequenas empresas por meio do sistema criado pela LC n° 155/16.

Os investimentos em micro e pequenas empresas já são de elevado risco, pois a grande maioria dessas empresas não consegue sobreviver, principalmente por ser o nosso sistema jurídico extremamente hostil ao empreendedorismo.

Agora, a remuneração (o retorno) dos investidores, quando houver, irá, em boa parcela, para o Estado. Assim, a relação risco/retorno é determinada pela sanha arrecadatória do estado, o que sempre serve como desincentivo para qualquer tipo de investimento.

Como consequência, os investidores estarão bem reticentes a investir em algo de tanto risco sem a possibilidade de retorno adequado.

Um terceiro problema é que as micro e pequenas empresas são tributadas sempre com base no faturamento. Não podem, pela legislação em vigor, utilizar as despesas relacionadas ao pagamento de juros para reduzir a base de cálculo dos tributos a serem pagos. A situação fica pior pois, além da empresa ser tributada, o financiador da empresa também o será.

Um quarto problema é que a tributação, segundo as novas normas, dá-se (i) sobre a remuneração auferida pelo investidor-anjo e (ii) sobre eventual ganho de capital que venha a ter no momento do resgate. No segundo caso (tributação sobre o ganho de capital), é curioso que o artigo 61-A da Lei do Simples (com a redação dada pela (LC n° 155/16) determina:

“O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido”.

Em outras palavras, o único ganho de capital permitido pela Lei do Simples é, na verdade, correção monetária (ou seja, não é ganho de capital verdadeiro), mas que em parte será confiscada pelo estado.

O estado, na verdade, apropriar-se-á de riqueza que não foi criada, já que a correção monetária é simples atualização do valor do capital que se desvaloriza em decorrência da inflação. Assim, quão maior for a inflação, maior será a tributação. Parece um tanto ilógico o tratamento tributário dado pela RFB ao assunto.

Sob o ponto de vista jurídico, a IN n° 1.719/17 parece trazer profundos problemas. Primeiramente, vai contra o sistema tributário trazido pela Lei do Simples, que é uma lei complementar.

Não nos parece que uma instrução normativa da RFB tem o condão de alterar todo o arcabouço jurídico-tributário trazido pela Lei do Simples. Em segundo lugar, pode a RFB determinar a tributação de ganho de capital inexistente (já que o único ganho de capital permitido pelo artigo 61-A da Lei do Simples é, na verdade, mera correção monetária?

Note-se, que, curiosamente, a RFB faz tudo isso para tentar arrecadar mais. Dizer que o contrário representaria “renúncia fiscal” é argumento meramente falacioso, pois, hoje, a tributação do investimento-anjo conforme previsto na Lei do Simples não existe, pois simplesmente ainda não se pratica investimento-anjo na forma de tal diploma legal. Assim, não haveria qualquer renúncia fiscal, pois não incide tributação sobre operações inexistentes.

Pelo jeito, é melhor evitar o surgimento de um mercado promissor do que deixá-lo nascer e crescer. É melhor, na visão da RFB, não se permitir o desenvolvimento tecnológico do País, não se fomentar o crescimento econômico e não se aumentar a geração de empregos.

Bom, como dito acima, é sempre muito importante preparar-se para o pior.

Via Diário do Comércio