O dilema de pagar ou não o DIFAL 2022

O Diferencial de Alíquota (DIFAL) vem se mantendo em meio a uma polêmica sobre o seu pagamento. O tributo, no início de 2022, vem causando inúmeras dúvidas nos contribuintes. Empresários e profissionais da área tributária estão em busca de respostas válidas, para saber o que fazer com o DIFAL 2022. 

Essa dúvida surgiu após a publicação da Lei Complementar n°190/2022 em janeiro. Então, para compreender o assunto, acompanhe a leitura, pois vamos recapitular os acontecimentos. 

O que é Difal e qual é a polêmica que o envolve?

O DIFAL (diferencial de alíquota) se refere ao recolhimento de tributos nas operações interestaduais do ICMS por conta da diferença entre os estados, que destinem bens e serviços a consumidores finais. 

Os estados recolhem essa arrecadação dos valores, com o objetivo de utilizá-los para as diversas funções. Assim, o DIFAL está relacionado às alíquotas internas do Estado, que sejam destinatário e a alíquota interestadual de origem da operação. 

Em 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL. Isso ocorreu com a premissa de que houvesse lei complementar que justificasse a cobrança que os Estados acreditavam suprir com o Convênio ICMS 93/2015. Assim, o STF julgou como inconstitucional. 

Entretanto, definiu-se que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, se não houvesse publicação da lei complementar em 2021, isso para as empresas do lucro presumido e real. Já nos casos das empresas pertencentes ao Simples Nacional, ficou estabelecido a não cobrança do DIFAL. 

Projeto de Lei 32/2021

Mesmo com as questões citadas acima, as empresas ainda tiveram que lidar com o Projeto de Lei 32/2021. Então, com base na decisão anterior, os Estados lutaram para a aprovação da MP 32/2021 ocorrer em 2021. 

O projeto chegou a tramitar e obteve aprovação na câmara dos deputados e no Senado, entretanto, faltou a sanção ou veto presidencial, que teria o prazo de 20/12/2021 a 07/01/2022.  

Só que não ocorreu como esperado e a MP foi sancionada pelo presidente da república em 04/01/2022, através da Lei Complementar Nº 190. Resumindo, mesmo com a regulamentação da lei, as empresas só poderão receber cobranças a partir de 2023, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual. 

Entretanto, os Estados não entendem dessa maneira, pois acreditam não ser necessário respeitar o princípio da anterioridade por falta de aumento de imposto, apenas uma regulamentação.  

Ainda nessa linha, é importante informar a contradição desse entendimento dos Estados, já que o STF julgou inconstitucional, ou seja, o imposto que era aplicado não existia. Portanto, nesse caso, houve um novo imposto a partir da criação da lei. 

Só que a situação ainda não está resolvida e após 90 dias, os Estados irão realizar as cobranças. Por isso, os contribuintes estão atentos sobre o pagamento ou não do DIFAL 2022. 

Pagar ou não pagar o DIFAL 2022?

Como este é um tema que atinge todos os estados brasileiros, é importante que as empresas estejam atentas ao parecer de cada um dos estados. 

Para garantir eventuais cobranças indevidas e para responder à questão de se deve ou não realizar o recolhimento, em um primeiro momento, recomenda-se cuidado e análise do que está definido em sua região. 

Mas, ainda há a possibilidade das empresas, que não querem ter discussões com os Estados, ingressarem com medida judicial, a fim de não terem questionamentos futuros. É necessário buscar uma liminar, uma autorização judicial para garantir o direito a não recolher o diferencial de alíquota de ICMS, diante da violação à legislação tributária.

Sem essa autorização judicial, pode ser que posteriormente essa cobrança seja regulamentada e ocorra incidência de multa e juros, por isso é tão importante ter orientação de um advogado para evitar maiores prejuízos.

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