Respostas às principais dúvidas havidas por empresas do agronegócio e produtores rurais depois do julgamento do RE 718.874/RS pelo Supremo Tribunal Federal e a instituição do Programa de Regularização Tributária Rural – PRR pela Medida Provisória 793, de 31 de julho de 2017

1. A decisão do STF

O STF, por maioria de votos (6 x 5) reconheceu a constitucionalidade do denominado Funrural (Contribuição Previdenciária Rural) no RE 718.874/RS, em sede de repercussão geral, fixando a seguinte tese: “É constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”.

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Muitos discordam da tese e a criticam. Nós também. Principalmente porque o próprio STF, nos REs 363.852 e 596.177, julgados anteriormente, reconheceu expressamente a inconstitucionalidade formal do artigo 25 e dos incisos I e II da Lei 8.212/1991. O artigo e os incisos, portanto, são nulos, com efeitos retroativos. Assim, a Lei 10.256/2001, ao reformular apenas o caput do artigo 25 da Lei 8.212/1991, sem os incisos, reputados nulos, não restabelece todos os critérios da regra matriz de incidência, em especial o quantitativo (base de cálculo e alíquota).

Outra questão que se coloca é que o STF, no RE 363.852, reconheceu também a inconstitucionalidade do artigo 30, IV, da Lei 8.212/1991, que trata da sub-rogação. Logo, seria nula a sub-rogação, por falta de previsão legal, dependendo de uma nova lei também para tal mister. E a Lei 10.256/01 não faz qualquer menção à sub-rogação.

Aliás, existe, ainda, o Projeto de Resolução do Senado nº 13/2017, de autoria da Senadora Kátia Abreu, que visa suspender a cobrança do Funrural, mais precisamente retirar os incisos I e II do art. 25, bem como o inciso IV do art. 30, ambos da Lei 8.212/91, na redação dada pelas Leis n.º 8.540/1992 e 9.528/1997, declarados inconstitucionais pelo STF. De fato o Senado possui a competência para suspender a execução de leis declaradas inconstitucionais, na forma do art. 52, X, da CF. E já foi aprovado pelos Senadores integrantes da CCJ.

De todo modo, em virtude da última decisão do Supremo e não havendo ainda qualquer deslinde quanto à suspensão da execução da lei, considerando que muitos produtores simplesmente deixaram de pagar o Funrural, foi instituído o Programa de Regularização Tributária Rural – PRR pela MP 793/2017 (que já recebeu mais de 700 emendas, segundo informações inoficiosas), para quitação, de forma parcelada e com benefícios, pelos produtores rurais pessoas físicas e pelos adquirentes sub-rogados, da contribuição previdenciária rural.

2. O Programa de Regularização Tributária Rural – PRR

Eis os principais pontos do Programa de Regularização Tributária Rural – PRR:

– Prazo para adesão: 29/09/2017 (primeiro pagamento até esta data);

– Inclusão de dívidas vencidas até 30/04/2017;

– Necessidade de desistência de processo judicial com renúncia ao direito (protocolar requerimento de extinção com resolução de mérito antes do prazo final);

– Honorários sucumbenciais são devidos, na forma do art. 85 do CPC;

– Depósitos vinculados são convertidos em renda;

– Saldo após conversão dos depósitos (opção é irretratável):

· Modalidade do Adquirente – dívidas até R$ 15 milhões:

o Entrada de 4% da dívida em quatro parcelas com pagamento entre setembro a dezembro de 2017, calculada sobre o montante total da dívida, sem reduções;

o O restante com redução de 25% nas multas e encargos legais e de 100% nos juros, em até 176 prestações (acrescido de Selic) ou, opcionalmente, equivalentes a 0,8% da média mensal da receita bruta proveniente da comercialização do ano civil anterior;

o Parcela mínima não inferior a R$ 1.000,00;

· Modalidade do Adquirente – dívidas acima de R$ 15 milhões:

o Entrada de 4% da dívida, em quatro parcelas com pagamento entre setembro a dezembro de 2017, calculada sobre o montante total da dívida, sem reduções;

o O restante com redução de 25% nas multas e encargos legais e de 100% nos juros, em até 176 prestações (acrescido de Selic);

o Parcela mínima não inferior a R$ 1.000,00;

o Depende de carta fiança ou seguro garantia.

Diversas dúvidas, no entanto, ainda surgem quando se analisa a viabilidade e a necessidade de adesão ao PRR.

3. A liminar do produtor rural e a adesão do adquirente ao PRR

Uma das principais dúvidas dos adquirentes da produção rural se dá diante do Funrural por eles não retido em virtude de decisões próprias de produtores suspendendo a exigibilidade do crédito, seja em ações judiciais manejadas individualmente ou por meio de associações.

Questionam-nos os adquirentes se devem incluir o débito do produtor que possui a decisão no cálculo para adesão ao PRR. Entendemos que não! Simplesmente porque neste caso da não retenção da contribuição, havia uma decisão judicial determinando que não o fizesse, o que afasta sua responsabilidade subsidiária. Ora, não poderia a sub-rogada descumprir a ordem judicial, promovendo a retenção e o recolhimento da exação.

Neste sentido, aliás, a Receita Federal, por meio da Coordenação-Geral de Tributação, em resposta à Solução de Consulta Interna nº o1 – Cosit, de 15.01.2013, expressamente definiu que a responsabilidade é do produtor rural pessoa física:

Existindo medida liminar que impeça a empresa adquirente de efetuar a retenção e o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a produção rural adquirida, a RFB deve proceder ao lançamento do débito para prevenir a decadência, nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, em nome do produtor rural pessoa física ou segurado especial;

Aplica-se o mesmo entendimento já solidificado para os casos de não retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte em virtude de decisão judicial (Parecer Normativo SRF nº 1, de 24 de setembro de 2002):

DECISÃO JUDICIAL. NÃO RETENÇÃO DO IMPOSTO. RESPONSABILIDADE. Estando a fonte pagadora impossibilitada de efetuar a retenção do imposto em virtude de decisão judicial, a responsabilidade desloca-se, tanto na incidência exclusivamente na fonte quanto na por antecipação, para o contribuinte, beneficiário do rendimento, efetuando-se o lançamento, no caso de procedimento de oficio, em nome deste.

Seguindo o mesmo raciocínio, a IN-SRF nº 450, de 21 de setembro de 2004, previu, para a CPMF não recolhida por força de decisão judicial, que o lançamento de ofício fosse feito em nome do próprio contribuinte e não da instituição financeira.

Aliás, particularmente entendemos que o mesmo entendimento se aplica à cooperativa de produção agrícola que em Assembleia Geral tenha sido instada a manejar a ação judicial visando suspender a cobrança. Isso porque, em nossa opinião, o ajuizamento da ação para não retenção de valores foi aprovado em assembleia pelos cooperados em único e exclusivo benefício destes. Os próprios associados, donos do negócio, ainda que utilizando o nome da cooperativa, que obtiveram a decisão liminar impedindo a retenção.

Vale lembrar que a cooperativa não obtém lucros para si. São os cooperados, donos do empreendimento, que obtêm os lucros, mediante o retorno das sobras líquidas do exercício (Lei 5.764/71).

Esta posição, contudo, certamente não será unânime. Mas há, inclusive, proposta de emenda à MP 793/17 visando retirar a responsabilidade da cooperativa adquirente.

4. A decisão que suspende a exigibilidade x correção, juros e multas.

Outra dúvida que remanesce é relativa à incidência de correção, juros e multas nos casos em que existe uma decisão judicial provisória (em liminar ou antecipação de tutela) suspendendo a exigibilidade da cobrança.

Nestes casos, a correção pela Selic sempre incidirá.

Quanto aos juros e multa, por sua vez, a resposta vem encartada no art. 63 e §§ da Lei 9.430/96:

Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Assim, se o pagamento do tributo ocorrer no prazo de 30 dias contados da data da publicação da decisão que considerar devido o tributo, resta afastada a incidência das multas.

Existem julgados (AgRg no REsp 839.962/MG; AgRg no REsp 1005599/MG) que afastam também a incidência de juros de mora nestes casos. Contudo, existem posições no sentido de que a liminar não posterga a data de vencimento e os juros são devidos desde o vencimento da obrigação (EREsp 839.962/MG). Vide, ainda, a Súmula 405 do STF “Denegado o mandado de segurança, pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida retroagindo os efeitos da decisão contrária”.Na doutrina também são encontrados entendimentos nos dois sentidos.

Aliás, para os casos em que há decisão judicial suspendendo a exigibilidade, nossa posição é que inclusive não há incidência de multa no cálculo do tributo para adesão ao PRR, amparado no artigo citado. Ora, se a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora e não há decisão contrária, não há que se falar em multa.

5. A decadência do Funrural no caso de decisões que suspendem a exigibilidade

O prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos.

E será que o prazo da decadência flui quando há liminar ou antecipação de tutela suspendendo a exigibilidade? A resposta é afirmativa. Nestes casos o lançamento deve ser efetuado visando prevenir a decadência, na forma do art. 86 do Dec. 7.574/2011, com regular notificação do sujeito passivo.

Por outro lado, o STJ tem entendido que o depósito judicial dos tributos sujeitos à lançamento por homologação substitui o ato de lançamento. Em vez do pagamento antecipado, há o depósito (EREsp 686.479/RJ). Ou seja, se há o depósito e a Fazenda não lança, significa que houve a homologação tácita da apuração feita pelo contribuinte. De todo modo continua sendo dever da Fazenda Pública constituir eventual diferença de crédito dentro do prazo decadencial (AgRg no AgRg na MC 19.349/RJ) quinquenário.

E tem mais! Pela regra, o prazo decadencial começa a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN). No entanto, com o depósito judicial, há pagamento antecipado por parte do contribuinte, de modo que o prazo decadencial para o lançamento pelo Fisco de eventuais diferenças de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN (REsp 504.822/PR).

Assim, para os contribuintes que não tiveram os créditos constituídos (lançamentos – autos de infração), o parcelamento das contribuições pode eventualmente não ser uma boa opção.

6. Quadro comparativo: adesão ou não

Para melhor avaliação no caso de existência de decisão suspendendo a exigibilidade do tributo e de não lançamento, seguem pontos que tratam das vantagens e desvantagens da adesão ou não.

OPÇÃO 1 – ADESÃO AO PRR

– solução imediata, com ausência de riscos

– 4% à vista e o restante em 176 parcelas

– redução certa de 100% dos juros e 25% de multas e encargos legais (havendo liminar, nossa posição é de que não há incidência de multa)

– decadência até 2011 em caso de não haver depósito judicial

– havendo depósito judicial, decadência até 5 anos antes da data da adesão (meados de setembro/2012)

– depósito judicial converte em renda

– custos para obtenção da fiança ou do seguro-garantia são altos (se acima de R$ 15 MI)

– adquirentes – Possibilidade de constituição de um fundo, fazendo a retenção de 0,8% dos produtores rurais a partir de janeiro/18 até a obtenção do valor necessário para quitação

OPÇÃO 2 – NÃO ADESÃO AO PRR

– possibilidade de demora na decisão ou de não lançamento, o que implicará em decadência e não pagamento

– risco de decisão judicial rápida e de lançamento (necessidade de parcelamento ordinário em 60x em até 30 dias da decisão da publicação)

– pagamento em 60 parcelas, depois de lançado (seja de ofício ou a partir de denúncia espontânea)

– redução de 100% da multa se parcelado em até 30 dias da decisão da publicação

– possibilidade da redução de 100% dos juros – pode depender de Mandado de Segurança

– havendo depósito judicial, decadência até cinco anos antes da data do lançamento ou parcelamento

– depósito judicial converte em renda

– sem depósito, o prazo para lançar começa a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado

– não haverá necessidade de obtenção de seguro-garantia

– adquirentes – Possibilidade de constituição de um fundo, fazendo a retenção de 0,8% dos produtores rurais a partir de janeiro/18 até a obtenção do valor necessário para quitação

Enfim, muitas águas ainda vão rolar. Acreditamos que ainda existirão alterações na Medida Provisória, como, aliás, aconteceu recentemente com o Programa de Regularização Tributária. No caso, existem muitas propostas de emendas e a bancada ruralista vem trabalhando firme para melhorar as condições do produtor rural e das empresas sub-rogadas. Mais do que isso, ainda há o Projeto de Resolução do Senado nº 13/2017, de autoria da Senadora Kátia Abreu, que visa suspender a cobrança do Funrural. Logo, não podemos deixar de sugerir sejam aguardadas as cenas dos próximos capítulos, sendo o caso, por ora e desde já, de se fazer o levantamento dos valores (e produtores, no caso das adquirentes) envolvidos no episódio.

Por Robson Sebold