DIFAL/ICMS: Afastamento do Diferencial de Alíquota do ICMS em 2022

Em vendas interestaduais de mercadorias, é comum que haja a cobrança do DIFAL/ICMS (diferencial de alíquota). Esse tributo é devido para o Estado de destino dos bens, pelo vendedor, no caso de venda para consumidor final não contribuinte do ICMS, sendo devido pelo comprador se ele for consumidor final contribuinte do ICMS. 

Apesar de previsto na Constituição Federal e ser cobrado pelos Estados, o DIFAL nunca foi objeto de Lei Complementar Federal que regulasse quais Estados poderiam cobrá-lo e de que forma, sendo que a Constituição Federal prevê a necessidade de referido procedimento prévio. Assim, o DIFAL é inconstitucional desde a sua origem. 

Em fevereiro de 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade do DIFAL/ICMS em vendas para não contribuintes (RE nº 1.287.019, ADI nº 5.469), mas modulou os efeitos para que a cobrança só pare de ocorrer a partir de 2022, com o intuito de que, durante o ano de 2021, fosse regularizada a ausência de lei complementar federal. 

Há um Projeto de Lei em curso no Congresso Nacional (32/2021), em fase avançada, aguardando a sanção do Presidente da República. Porém, essa sanção não ocorreu em 2021, e deve vir a ocorrer no início de 2022. 

O ICMS é tributo sujeito aos princípios da anterioridade nonagesimal, de modo que, a partir da sua instituição, a cobrança do tributo só poderá ocorrer no exercício financeiro seguinte e após 90 dias a contar da publicação da lei. Desse modo, considerando que a Lei Complementar Federal não foi publicada em 2021, há bons argumentos para defender que o DIFAL não poderá ser cobrado durante o ano de 2022. Subsidiariamente, pode-se defender que o DIFAL não poderá ser cobrado nos primeiros 90 dias a contar da publicação da lei, como previsto no próprio Projeto de Lei. 

Recomendações:

Impetração de Mandado(s) de Segurança, em todos os Estados com valores significativos de DIFAL, para discussão da tese no Judiciário de uma forma conservadora, para afastar a tributação durante o ano de 2022. 

Riscos:

Não há riscos de prejuízo. Pela estratégia conservadora adotada, em caso de derrota, a empresa não terá que pagar sucumbência (honorários para as Procuradorias dos Estados), em função da via processual escolhida. 

Providências:

Envio dos seguintes documentos:  

• Levantamento geral de previsão de valores a serem pagos de DIFAL para cada Estado, para avaliação da estratégia e de quantas ações judiciais são recomendadas;
• Alguns comprovantes de notas fiscais e respectivos recolhimentos do DIFAL de períodos anteriores; e
• Procurações/documentação societária da empresa.

Por Leo Lopes, sócio do FAS Advogados.

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