Difal 2022 deve ser ou não cobrado?

O pagamento ou não do DIFAL 2022 (diferencial de alíquota) vem sendo uma pedra no sapato e pivô de uma grande polêmica. 

De um lado estão os Estados que entendem que sua cobrança deve ser imediata. Do outro, estão a Procuradoria Geral da União (PGR) e a Advocacia-Geral da União (AGU) que, inclusive, protocolou parecer no mês de março entendendo que o pagamento só deve ser realizado em 2023.

Por não haver unanimidade, estados estão cobrando normalmente o valor do DIFAL. Mas porque isso tudo está ocorrendo? Vamos explicar a seguir.

O que é o Difal?

O Diferencial de Alíquota se refere ao recolhimento de tributos nas operações interestaduais do ICMS por conta da diferença entre os estados, que destinem bens e serviços a consumidores finais. 

Os estados recolhem essa arrecadação dos valores, com o objetivo de utilizá-los para as diversas funções. Assim, o DIFAL está relacionado às alíquotas internas do Estado, que sejam destinatário e a alíquota interestadual de origem da operação. 

Polêmica em torno do Difal

As alterações foram introduzidas pela Lei Complementar 190/22 que foi aprovada no Congresso em 20 de dezembro, mas o presidente Jair Bolsonaro só sancionou em janeiro.

Empresas e tributaristas dizem que como o ano já tinha virado o Difal só poderia ser cobrado no ano seguinte.

A PGR defende que seja resguardado o prazo mínimo de 90 dias para que a norma passe a produzir efeitos, uma vez que está prevista expressamente na lei a anterioridade.

Contudo, os Estados alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo, sendo desnecessário cumprir tanto a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) quanto à anterioridade anual (prazo de um ano).

Ainda nessa linha, é importante informar a contradição desse entendimento dos Estados, já que o STF julgou inconstitucional, ou seja, o imposto que era aplicado não existia. Portanto, nesse caso, houve um novo imposto a partir da criação da lei e a cobrança é ilegal.

Lei Complementar n.º 190/2022

Esta lei  foi sancionada pelo Presidente somente em 04 de janeiro e determina que a produção de efeitos da inovação legislativa estaria subordinada aos sobreditos Princípios Constitucionais:

“Art. 3°: Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação, observado, quando à publicação de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Em outras palavras, mesmo com a regulamentação da lei, as empresas só poderão receber cobranças a partir de 2023, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual.

O que fazer então, diante destes pontos de vista antagônicos? Para garantir eventuais cobranças indevidas e para responder à questão de se deve ou não realizar o recolhimento, em um primeiro momento, recomenda-se cuidado e análise do que está definido em seu estado. 

Será necessário buscar uma liminar, uma autorização judicial para garantir o direito a não recolher o diferencial de alíquota de ICMS, diante da violação à legislação tributária.

Sem essa autorização judicial, pode ser que posteriormente essa cobrança seja regulamentada e ocorra incidência de multa e juros, por isso é tão importante ter orientação de um advogado para evitar maiores prejuízos.

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